第229期-你可能不知道的不可以！-兒童及少年性剝削條例等雜談

案例一

21歲的甲男在時下火熱的某交友軟體上尋覓對象，恰巧配對上了現年13歲的乙女，兩人年齡雖差8歲，卻十分投機，自搭上線後即開始家事國事天下事無所不聊！漸漸的日久生情，互道早晚安已然成為每日例事。某日乙身穿新買洋裝，拍照傳送給甲分享：「可愛嗎？」，甲一見其可愛模樣，頓時心癢難耐，便回覆：「換個姿勢更可愛！」，便教導乙拍攝撩起裙襬、展露胸口等美照數張，供甲私自收藏，自此乙女似乎熟識了情趣，兩人睡前互道晚安之餘，乙女即會自行奉送數張清涼照供甲收藏，而甲也會回贈幾張私密照予乙。而又適逢暑假期間，兩人趁隙相約前往遊樂園，於乘坐摩天輪時兩人親吻擁抱、互為挑逗等親密舉動不斷，而甲男也不感害臊，拿起手機就是一陣自拍，將兩人的甜蜜時光悉數珍藏，直至返家後乙女母親詢問行程，兩人交往的事實才東窗事發。

一、甲男是否觸犯刑罰？如有，則分別為何？

(一)首先討論「拍照」的部分：假設上開照片都符合「刑法猥褻之定義」(參釋字407號、617號解釋)，則對兒童及少年拍攝性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片之處罰，規定在兒童及少年性剝削條例第36條，依其手段之強弱可分為「未成年知情同意」、「勸導未成年拍攝」、「違反未成年意願」三層次分別適用第36條第1、第2、第3項之罰則(最高法院110台上2208號判決)，故甲男行為可分為：

1.「要求乙女拍攝撩起洋裝裙襬、展露胸口等照片數張」之行為，涉犯第36條第2項。

2.「在摩天輪上拍攝兩人親密照片」之行為，則是涉犯第36條第1項。

3.至於自甲男初次開口要求之後，乙女「每天自行奉送數張清涼照」之部分，甲男是否仍須負刑責？則較有討論的必要。雖然說乙女拍攝清涼照是受甲男所教導在先，但日後的「每日清涼照」如果都是乙女自發所為，並非甲男開口要求，則以罪疑惟輕原則，自不應該讓甲男再背負刑責。

4.又兒童及少年性剝削條例第36條就算是第1項最輕本刑也是一年以上，最重則可以到七年，第3項更是七年以上，刑責都不輕，故切莫為之。

(二)再來討論「猥褻」部分：此部分兒童及少年性剝削條例沒有特別規定，但不要忘記刑法有，第227條其刑期可分為「對14歲以下兒童為性交(刑責最重)/猥褻(刑責較輕)」、「對14至16歲以下少年為性交(刑責次重)/猥褻(刑責最輕)」，乙女為13歲的兒童，定義很明確：

1.甲男「每天晚上也會回贈幾張私密照給乙」的行為，此部分兒童及少年性剝削條例沒有特別規定傳送猥褻之照片給兒童及少年之處罰，所以就是回歸刑法第227條第2項之處罰。

2.兩人「於乘坐摩天輪時兩人親吻擁抱、互為挑逗等親密舉動」部分，可能會有人想問，這不是你情我願嗎？但其實法律上認為在未滿16歲以前的兒童及少年其實並不知道他們同意的是什麼，所以為了保障他們不受欺騙而使身體遭受侵害，便反過來要求已成年的另一方(如另一方亦為未成年則另論)不得與之性交或猥褻，所以不論乙女同不同意，甲男都要受刑法第227條的處罰。但如果今天甲男明顯違反乙女的意願，則會另外涉犯刑法第224條之1「加重強制猥褻罪」而罪加一等。

二、如乙女父母親愛子心切，有何途徑保護乙女不再與甲男來往？

如甲男違反上開刑法而有罪確定，則是「性侵害防治法」之規範對象(第2條)，如乙女父母發現有事實或認為甲男有再犯之虞，則可向承辦之觀護人報告上開事實，並報請報請檢察官許可，禁止其接近特定場所或對象。(性侵害防治法第20條第3項第8款)

案例二

現年25歲的丙男長年在網路上尋芳，恰巧覓得獨立應接芳客，俗稱「個工」之丁女，觀其面容姣好，身材勻稱甚是喜愛，又濃妝豔抹，身穿貂皮大衣打扮成熟，丙男以長期尋歡之經驗，一眼認定好貨不可多得！隨即付款並與丁女進汽車旅館。豈料正在前戲「打手槍」之際，即巧遇轄區警員大臨檢，警察要求丁女出示身分證後發現其年僅17歲，為縣內知名高中生，因「籌措學費」才下海賣淫，又為了避免讓客人「佔便宜」，才一身成熟打扮，警察旋即將丁女及驚魂未定之丙男帶回警局受訊。

一、丙男是否觸犯刑罰？如有，則分別為何？

(一)丁女「年僅17歲」部分：刑法僅處罰與16歲以下之兒童及少年為猥褻或性交之行為(參上述)，丁女實際上已滿17歲，顯然不在規範對象，但不要忘了還有兒童及少年性剝削條例。該法第31條第2項規定：「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者」，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金，所以丙男與丁女為有對價關係之性交易(付款給丁)，符合構成要件第一點(兒少性剝削防制條例只處罰有對價關係，與刑法不同，這點最為重要！)；丙男已滿18歲，也符合構成要件第一點；但丙丁兩人進房後只進展到「打手槍」，實務上認為並不符合刑法第10條第5項「性交之定義」，充其量只能算是猥褻，故丙男就算該當第31條第2項，也會因為只有猥褻行為，在量刑上進一步減輕，而與性交做出區隔。

(二)但丁女是「為了避免讓客人佔便宜，才一身成熟打扮」，而使丙男誤信其已成年，這部分能不能作為丙男的答辯理由？答案是可以的，而且實務上也有類似見解。（最高法院100年度台上字第903號判決意旨參照），當然，在這案件裡是丁女刻意打扮成熟，她也承認，所以抗辯的成功率較高，如果沒有這類情形，最好要自己拿出證據佐證，因為實務上針對這點抗辯還是從嚴認定的。

(三)另外補充一點，兒童及少年性剝削防制條例第31條第3項規定：「中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。」。簡言之，就算是在境外尋歡，只要罪證確鑿(如遭當局執法機關查緝而留有紀錄及證據等)，回國後還是要面臨兒少性剝削條例的處罰。

二、「罰娼不罰嫖？」，嫖客都不會有任何處罰？

非也。上面的論述只討論到「刑罰」，這指的是司法機關基於刑法所發動的處罰，通常處罰以徒刑、罰金等，但另外還有「行政罰」，指的則是行政機關基於行政法規所做的處發，處罰則是以罰鍰，概念上不可不分。而社會秩序維護法第80條在修法後，已明確採「娼嫖皆罰」，但罰的僅為「行政罰」，得處新臺幣三萬元以下罰鍰。然而因為本次案例丁女屬於「個工」，不隸屬任何一個應召站，但如果換個場景，丙男找的戊女為某應召站之紅牌，則該應召站的所有組織人員(但還是不包含戊女)，則會因為意圖營利而另觸犯刑法第231條，以及加重行政罰的社會秩序維護法第81條。

三、「警察臨檢」的部分，是否過當？應如何救濟？

先姑且不論警察是不是早就尋得蛛絲馬跡，才會敲門臨檢，假設警察對汽車旅館採取的就是地毯式的臨檢，到底合不合法？依警察職權行使法第6條對於臨檢的要件，最概括的當屬第1款「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」，但如果只是單純的汽車旅館，恐怕還是難以支撐「合理懷疑」的要件需求，總不能斷定每個在汽車旅館內的房客都在犯罪吧？所以警察就轄區內的聲色場所行地毯式的臨檢，其實是不太站得住腳的，差別只在於在本件案例裡，警察盤查後果真發現犯罪事實。而對於不合理的盤查，有何救濟方法？參同法第4條：「警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之。」，簡言之，如果警察講不出個理由，「依法」是可以拒絕盤查的。但拒絕盤查後其實人民還是會受有不利益，例如被帶回警局等，所以通常還是不建議拒絕，這時可以採取「填寫異議單」，或去電分局表示異議，通常都可以有效嚇阻不合理的盤查行為。